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Dossier

Die Kapitalerhaltung
Das Fort Knox des Gesellschaftsrechts

Der OGH hat kürzlich unter Verweis auf Gesetzesmaterialien und Lehre ausgeführt, dass das Gesetz „ein System strengster und ausgedehntester Haftung“ vorsieht, um die Effektivität der Kapitalerhaltung zu gewährleisten. Ein Blick auf die jüngere Rechtsprechung zeigt, dass der OGH diesen Zweck konsequent verfolgt.

Die Kapitalerhaltungsvorschriften und das daraus abgeleitete Verbot der Einlagenrückgewähr dienen vor allem dem Gläubigerschutz. Das Verbot der Einlagenrückgewähr geht wesentlich weiter, als man bei einem Blick auf die gesetzlichen Regelungen (§§ 82 GmbHG, 52 AktG) annehmen würde. Der OGH hat in einer jüngeren Entscheidung unter Verweis auf Gesetzesmaterialien und Lehre ausgeführt, dass das Gesetz „ein System strengster und ausgedehntester Haftung installiert“ hat, um die Effektivität der Kapitalerhaltung zu gewährleisten (OGH 6 Ob 114/17h). Ein Blick auf die jüngere Rechtsprechung zeigt, dass der OGH diesem Zweck durchaus konsequent Rechnung trägt. In den letzten Jahren wurden einige wesentliche Klarstellungen getroffen, viele wichtige Fragen sind jedoch weiter offen oder neu aufgekommen. Das führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit in der Praxis.

Viele durchaus verbreitete Gestaltungen bei Unternehmenskäufen oder Geschäften zwischen Konzerngesellschaften sind danach im Zweifel unzulässig. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist grundsätzlich die absolute Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäfts. Die unzulässige Leistung ist an die Gesellschaft rückzuerstatten. Dafür haften neben dem Gesellschafter grundsätzlich auch schuldhaft agierende Geschäftsführungsorgane und Aufsichtsräte. Angesichts der strengen Rechtsfolgen liegt es daher in deren Eigeninteresse, unzulässige Vermögensabflüsse an die Gesellschafter zu unterbinden. Das Verbot der Einlagenrückgewähr untersagt jegliche vermögensmindernde Leistungen der Gesellschaft an einen Gesellschafter, sofern kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand (zB Gewinnausschüttung, ordentliche Kapitalherabsetzung) erfüllt ist (6 Ob 161/17w ua). Nach ständiger Rechtsprechung ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten (4 Ob 2328/96y, 6 Ob 232/16k uva), wobei mitunter mehrere Einzeltranskationen zu einem „Gesamtkonstrukt“ zusammengefasst werden und dessen „wirtschaftliches Gesamtergebnis“ geprüft wird (vgl 6 Ob 14/14y; 6 Ob 48/12w). Das kann zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Denn ex ante ist nicht immer absehbar, inwieweit ein Gericht im Streitfall ein „Gesamtkonstrukt“ annimmt, und ob dadurch – isoliert betrachtet unbedenkliche – Einzelgeschäfte als verpönte Einlagenrückgewähr qualifiziert werden.


Erfasste Gesellschaften

Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist auch auf Personengesellschaften ohne natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter („GmbH & Co KG“) umfassend analog anwendbar (6 Ob 171/15p; 6 Ob 198/15h; siehe auch 6 Ob 161/17w). Für stille Gesellschafter gilt das Verbot der Einlagenrückgewähr mangels Eigenkapitalcharakter der Einlage hingegen grundsätzlich nicht (6 Ob 204/16t).

 

Adressaten sind grundsätzlich nur Gesellschafter

Adressaten des Verbotes der Einlagenrückgewähr sind grundsätzlich nur Gesellschafter. Direkt erfasst sind aber auch ehemalige (6 Ob 132/10w, 6 Ob 29/11z; 6 Ob 14/14y; 6 Ob 114/17h), und, wie vom OGH kürzlich klargestellt, künftige Gesellschafter (6 Ob 199/17h; siehe auch 6 Ob 29/11z), sofern ihnen die Leistung im Hinblick auf die ehemalige bzw künftige Gesellschafterstellung erbracht wird. Der wesentliche Unterschied zu sonstigen Dritten liegt vor allem darin, dass letztere nur bei grober Fahrlässigkeit oder Kollusion zur Herausgabe der verbotswidrig erhaltenen Leistung verpflichtet sind.

(Ehemalige, aktuelle und künftige) Gesellschafter haften hingegen unabhängig von der Erkennbarkeit des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr für die Rückgabe der erhaltenen Leistung (6 Ob 72/16f; 6 Ob 114/17h). Erhält ein ehemaliger Gesellschafter den Kaufpreis für seine Anteile aus Mitteln der Gesellschaft, muss er diesen daher selbst dann zurückbezahlen, wenn er nicht einmal erkennen konnte, dass die Zahlung durch die Gesellschaft (und nicht durch den Käufer) erfolgte (vgl 6 Ob 114/17h). 

Gemäß § 83 Abs 1 GmbHG sind Gesellschafter zwar nicht zur Rückerstattung von gutgläubig empfangenen Gewinnanteilen verpflichtet; der OGH hat jedoch klargestellt, dass sich der gute Glaube des Gesellschafters auf eine ordnungsgemäße Gewinnermittlung, die Rechtmäßigkeit des Gewinnausschüttungsbeschlusses sowie das Nichtvorliegen eines Auszahlungshindernisses beziehen muss (6 Ob 84/17x). Bei Zuwendungen mittels verdeckter Einlagenrückgewähr scheidet die Anwendung dieser Gutglaubensschutzvorschrift überhaupt aus (6 Ob 114/17h). Es nützt dem Ex-Gesellschafter daher nichts, wenn er darauf vertraut hat, der Kaufpreis für seine Anteile sei vom Käufer und nicht von der Gesellschaft bezahlt worden. 

Wann eine Leistung als „im Hinblick auf die künftige Gesellschafterstellung“ erbracht gilt, wird man trefflich diskutieren können. Die Beweislast dafür sollte zwar grundsätzlich bei der klagenden Gesellschaft liegen; jedoch ist doch zu besorgen, dass der Leistungsempfänger vor Gericht sich de facto mit einem „Generalverdacht“ konfrontiert sieht und diesen zu entkräften hat. Geht etwa ein Dritter mit einer GmbH ein Rechtsgeschäft ein und beschließt er unabhängig davon kurz darauf, Anteile an der GmbH zu erwerben, besteht für ihn schon ein gewisses Risiko, wenn nicht zweifelsfrei feststeht (und dokumentiert ist), dass das Geschäft zu drittüblichen Bedingungen geschlossen wurde. Hier wird eine sorgfältige Dokumentation aller Entscheidungsprozesse zu empfehlen sein, um einen späteren „Generalverdacht“ entkräften zu können.

 

Fremdvergleich bei Austauschgeschäften

Ob ein Rechtsgeschäft zwischen Gesellschafter und Gesellschaft unbedenklich ist oder eine verdeckte Einlagenrückgewähr darstellt, ist im Rahmen des Fremdvergleichs zu prüfen. Maßgeblich ist, ob die Gesellschaft das Geschäft mit einem beliebigen Dritten zu ebensolchen Bedingungen geschlossen hätte. In jüngerer Zeit fokussiert der OGH zunehmend darauf, ob die Gesellschaft das Geschäft mit einem Dritten überhaupt geschlossen hätte (vgl 6 Ob 110/12p; 6 Ob 114/17h). Ein Prüfungsmaßstab, an dem vor allem Darlehen an Gesellschafter (6 Ob 114/17h), Sicherheitenbestellungen zugunsten von Gesellschafterverbindlichkeiten (6 Ob 110/12p), aber auch Geschäfte zwischen Konzerngesellschaften nicht selten scheitern dürften. Nach einer kürzlich ergangenen Entscheidung sollen außerhalb von Massengeschäften überhaupt alle zwischen Gesellschaft und Gesellschafter getätigten Rechtsgeschäfte „prima facie verdächtig“ sein (6 Ob 199/17h). In der Praxis ist daher eine sorgfältige Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen für den Geschäftsabschluss, vor allem der Maßnahmen zur Ermittlung der Preisangemessenheit (iS eines vom OGH geforderten „hypothetischen Marktvergleiches“), zu empfehlen.

Ob sich die Beteiligten bei Konzerngeschäften auf eine „betriebliche Rechtfertigung“ berufen können, die eine Einlagenrückgewähr im Einzelfall zulässig macht, dürfte in der Praxis häufig mit Unsicherheiten behaftet sein. Die Voraussetzungen dafür sind in Lehre und Rechtsprechung bislang unklar. Einerseits wird darauf verwiesen, dass das Geschäft konkrete wirtschaftliche Vorteile für die Gesellschaft haben muss, wohingegen  "allgemeine Synergieeffekte“ nicht ausreichen sollen. Andererseits war der OGH kürzlich (9 ObA 69/16m) überraschend großzügig: So erachtete er eine Bonusvereinbarung zwischen einer Zielgesellschaft und ihrem Geschäftsführer zur Abgeltung dessen Mehraufwandes im Zuge des Verkaufs der Anteile an der Zielgesellschaft als zulässig. Er verwies darauf, dass eine Gesellschaft „in der Regel ein Eigeninteresse“ haben werde, beim Verkauf ihrer Anteile „aktiv und gestaltend mitzuwirken und eine für die Verfolgung des Unternehmensgegenstandes optimale Eigentümerstruktur, die an einem dauerhaften Engagement interessiert ist, zu
verfügen“. Ob ein solches Interesse auch im konkreten Fall gegeben war (und die Bonusvereinbarung zu dessen Förderung geeignet war), prüfte der OGH gar nicht erst näher. Es wird hier an der Rechtsprechung liegen, klare Kriterien zu entwickeln, an denen sich die Praxis orientieren kann. Bis dahin wird man gut beraten sein, sich nicht auf eine solch großzügige Betrachtung durch die Gerichte zu verlassen.

 

Unzulässige Abschlagsdividenden

Wie bereits erwähnt, sind Leistungen der Gesellschaft an Gesellschafter abseits von fremdüblichen Austauschgeschäften ausnahmsweise dann zulässig, wenn es sich um rechtmäßige Gewinnausschüttungen handelt. Wie der OGH klargestellt hat, setzt dies einen entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluss aufgrund eines ordnungsgemäß aufgestellten und festgestellten Jahresabschlusses voraus (6 Ob 84/17x). Die in der Praxis wohl nicht seltenen unterjährigen „Abschlagsdividenden“ sind daher – zumindest bei GmbH (für AG vgl die Voraussetzungen des § 54a AktG) – unzulässig; auch das unterjährige Anhäufen von Gesellschafterverbindlichkeiten auf einem Verrechnungskonto mit der GmbH ist höchst problematisch.

 

Fazit

Die Rechtsprechung zum Verbot der Einlagenrückgewähr wird zunehmend restriktiver und führt mitunter zu großer Unsicherheit in der Praxis. Angesichts der äußerst strengen Haftungsfolgen sollten sämtliche Beteiligten, insbesondere Geschäftsführungsorgane, den Abschluss von Geschäften zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern äußerst kritisch prüfen, sämtliche Entscheidungsgrundlagen sorgfältig dokumentieren und im Zweifelsfall unabhängige Beratung einholen.

 
Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH
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